L’organismo di vigilanza ex Decreto 231: profili di responsabilità civile dei componenti
La natura della responsabilità dell’OdV e le ricadute sul piano della prova e della legittimazione attiva all’azione risarcitoria
Il tema della responsabilità dei componenti dell’organismo di vigilanza istituito dal D.lgs. 231/2001 con il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello di organizzazione e gestione e di curare l’aggiornamento dello stesso, è un tema centrale, e tuttora dibattuto, e tale perdurante attualità è in parte da ascrivere alla circostanza che la legislazione, oltre ad aver tratteggiato con contorni giudicati eccessivamente sfumati i compiti ed i poteri di tale organismo, nonché i requisiti richiesti ai membri che lo compongono, ha di fatto lasciato priva di effettiva disciplina la responsabilità, di natura tanto penale, quanto civile, di cui potrebbero essere eventualmente investiti i componenti dell’organismo di vigilanza, nell’ipotesi in cui vengano commessi reati nell’interesse o a vantaggio dell’ente a seguito dell’insufficiente (se non addirittura omessa) vigilanza sull’applicazione del modello da parte dello stesso OdV.
In ordine ad una possibile responsabilità penalmente rilevante, sebbene alcune recenti pronunce giurisprudenziali parrebbero aver incrinato le certezze sul punto, la dottrina largamente maggioritaria, ed in senso analogo la prassi applicativa, con riferimento alle attribuzioni tipiche dell’OdV – vigilanza sul funzionamento ed osservanza del modello, aggiornamento dello stesso, informazione nei confronti dei vertici – ha escluso la sussistenza di detta responsabilità, sul presupposto che difetterebbe, in capo ai componenti
dell’OdV, una posizione di garanzia nei termini di cui all’ art. 40, comma 2, c.p.(non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo).
Ad analoghe conclusioni non può pervenirsi, invece, in ordine ai profili di responsabilità civile, ovvero, all’ipotesi che vi sia una violazione dei doveri incombenti sull’OdV e che da tale violazione derivi un danno all’ente. Peraltro, a latere di tale questione, si pone quella relativa alla legittimazione ad agire, nei confronti dell’organismo, anche, e direttamente, da parte di terzi eventualmente danneggiati.
Quanto alla prima delle due questioni – quella della possibile configurabilità di una responsabilità civile dell’OdV nei confronti dell’ente – occorre preliminarmente rilevare come sia indubbio che la nomina dei componenti dell’organismo, che non ha natura di organo endosocietario, dia luogo ad un rapporto contrattuale che consegue alla formalizzazione del conferimento d’incarico e che sorge sia nella circostanza
che si tratti di componenti interni all’ente, sia che si tratti di componenti esterni. Il contratto stipulato con l’ente, inoltre, pone i componenti dell’organismo di vigilanza in una posizione peculiare rispetto a quella che caratterizza altri organi di controllo (segnatamente il collegio sindacale ed i revisori) che essendo istituiti con funzioni di garanzia hanno obblighi e responsabilità predeterminati per legge. Nel caso dell’organismo di
vigilanza, invece, tale predeterminazione manca poiché il legislatore si limita ad indicare i contenuti minimi del contratto, ovvero, quelli che consentano al modello organizzativo di acquistare una funzione esimente rispetto ad una possibile responsabilità amministrativa dell’ente.
Per le ragioni di cui sopra, esclusa cioè l’esistenza di una specialità della disciplina dettata per i doveri e le responsabilità dell’organismo di vigilanza (diversamente da quanto avviene, come si è detto, per i sindaci e i revisori), la responsabilità civile dei componenti dell’organismo di vigilanza può essere individuata ed ascritta all’OdV sulla scorta dei principi generali dell’ordinamento in materia di responsabilità contrattuale ed
aquiliana. Pertanto, la responsabilità, in ossequio ai citati principi dell’ordinamento richiede la presenza di un inadempimento conseguente ad una violazione contrattuale e/o di legge; di un danno cagionato all’ente; di un chiaro nesso causale tra inadempimento e danno.
Responsabilità amministrativa degli enti (d.lgs. 231/01), a cura di: Studio Legale BonelliErede, Sbisà Francesco, Spinelli Emanuela, Ed. IPSOA. La Guida offre, con taglio pratico e processuale, una visione aggiornata della normativa inerente la Responsabilità amministrativa degli enti (D.Lgs. 231/2001) e della sua applicazione nelle aule di giustizia.
Scarica gratuitamente l’estratto La natura contrattuale della responsabilità dell’OdV rileva pertanto in ordine a tre preminenti profili:
1) l’attribuzione di una qualsivoglia responsabilità di natura civile all’organismo di vigilanza richiede la prova della violazione degli obblighi di vigilanza gravanti sull’organismo essendo escluso che detta responsabilità possa essere fondata su basi puramente oggettive. Va doverosamente precisato, al riguardo, che le obbligazioni assunte dall’OdV nei confronti dell’Ente devono essere correttamente qualificate, con quanto ne consegue, quali obbligazioni di mezzi e non di risultato, con l’opportuna precisazione che ai componenti
dell’OdV sono richiesti stringenti requisiti di professionalità e dunque nei confronti degli stessi si può ritenere senz’altro operante il disposto dell’art. 1176 c.c. proprio in materia di diligenza professionale;
2) la legittimazione attiva ad agire nei confronti dell’OdV per il risarcimento del danno compete esclusivamente all’ente che ha nominato l’organismo in quanto effettivo creditore della prestazione dedotta in contratto;
3) l’onere probatorio grava sull’ente il quale, in sede processuale, dovrà fornire prova dell’inadempimento dell’organismo di vigilanza e del danno che ne è conseguito. In ordine al danno risarcibile, peraltro, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 1225 c.c. ai sensi del quale “Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”, si può ritenere che l’unico danno risarcibile sia quello conseguente alle sanzioni pecuniarie
ed interdittive comminate a fronte del reato-presupposto consumato.
Ancora, versandosi in materia di responsabilità contrattuale, potrebbero emergere almeno due ulteriori profili – da valutarsi caso per caso – che attengono, rispettivamente, all’ eventuale cooperazione colposa dell’ente medesimo nella produzione del danno ex art. 1227, ovvero, ad una possibile attenuazione della responsabilità di taluni dei componenti dell’OdV, sulla base del combinato disposto degli artt. 1292 e 1294 cc. Chiarito che può essere pacificamente ipotizzata, in presenza delle condizioni sopra richiamate, una
responsabilità contrattuale dell’organismo di vigilanza, ci si è anche chiesti se sia ipotizzabile una responsabilità extracontrattuale in applicazione dell’art. 2043 c.c. e se quindi soggetti terzi indirettamente danneggiati dalla condotta dell’organismo di vigilanza possano agire nei confronti di quest’ultimo per il risarcimento dei danni patiti. Muovendo dalla considerazione che l’organismo di vigilanza è una mera funzione organizzativa dell’impresa, con valenza eminentemente interna, e non un organo di controllo cui sia assegnato un ruolo di garanzia a tutela degli interessi collettivi e di terzi (analogamente a
quanto avviene, ad esempio, per il collegio sindacale) la dottrina esclude che possa configurarsi una responsabilità civile nei confronti dei terzi danneggiati e che questi possano quindi acquisire una posizione di legittimazione attiva nei confronti dell’OdV. Pertanto, nell’ipotesi in cui l’ente incorra nella responsabilità amministrativa a causa dell’inadeguatezza del modello di organizzazione e gestione e si accertino altresì
violazioni del dovere di diligenza in capo ai componenti dell’organismo di vigilanza, i terzi eventualmente danneggiati a seguito della consumazione di un reato-presupposto, non potranno agire direttamente nei confronti dell’OdV, mentre conserveranno la legittimazione ad agire nei confronti degli amministratori e dei sindaci alla luce di quanto previsto dagli artt. 2395 e 2407 c.c.
